Решение Красноярского УФАС России от 17.01.2012 г № Б/Н
Муниципальное учреждение «Департамент капитального строительства Администрации Эвенкийского муниципального района Красноярского края» 648000, Красноярский край, Эвенкийский муниципальный район , п.Тура, ул.Советская, 2
Резолютивная часть решения оглашена на заседании Комиссии 26.12.2011,
в полном объеме решение изготовлено 17.01.2012.
Комиссия Красноярского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе: председатель Комиссии - Лужбин Е.Л., заместитель руководителя управления; Денк В.А., начальник отдела антимонопольного контроля; Амосова Е.В., государственный инспектор контрольного отдела, рассмотрев дело № 390-17-11, возбужденное в отношении муниципального учреждение «Департамент капитального строительства Администрации Эвенкийского муниципального района Красноярского края» (648000, Красноярский край, Эвенкийский муниципальный район, п.Тура, ул.Советская, 2, далее - Департамент) по признакам нарушения части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
Дело рассмотрено без участия представителя Департамента, уведомленного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела. С учетом достаточности в материалах дела документальных доказательств Комиссия в соответствии со статьей 45 Федерального закона «О защите конкуренции» признала возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя Департамента.
В ходе рассмотрения дела Комиссией установлено следующее.
Комиссией Красноярского УФАС России при рассмотрении дела № 116-15-11 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении муниципального учреждения «Департамент капитального строительства Администрации Эвенкийского муниципального района» на основании материалов, представленных управлением муниципального заказа администрации Эвенкийского муниципального района, были обнаружены признаки иного нарушения антимонопольного законодательства.
В соответствии с представленными в ходе рассмотрения дела № 116-15-11 управлением муниципального заказа аукционной документацией открытого аукциона № 42/10 и протоколами, составленными в ходе проведения открытого аукциона, Департаментом, являющимся муниципальным заказчиком при размещении муниципального заказа по лоту № 1 строительство «Средней общеобразовательной школы на 150 учащихся (с обучением в две смены) в п. Ессей», ЭМР, в аукционной документации было установлено требование, что единственным допустимым способом обеспечения контракта являлось страхование ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. В связи с данными фактами и на основании приказа от № 738 от 13.10.2011 возбуждено настоящее дело.
Исследовав представленные материалы, Комиссия установила следующие имеющие значение для дела обстоятельства.
11.10.2010 Департаментом было направлено в муниципальное учреждение «Служба заказчика Эвенкийского муниципального района Красноярского края» обращение с просьбой объявить аукцион на лот № 1 – строительство «Средней общеобразовательной школы на 150 учащихся (с обучением в две смены) в п. Ессей», ЭМР. В данном обращении указан источник финансирования – софинансирование из бюджета Эвенкийского муниципального района, бюджет Красноярского края. Местом выполнения работ определен п. Ессей ЭМР.
Начальная (максимальная) цена лота определена в размере 293 235 820 рублей. Условия оплаты предусмотрены по факту выполненных работ, без предоплаты.
Критерии оценки заявок на участие и допуск к аукциону:
1.Качество работ;
2.Сроки выполнения работ;
3.Соответствие работ проектно-сметной документации;
4.Наличие допусков СРО на выполнение работ, предусмотренных лотом;
5.Обеспечительные меры в отношении заявки 5% - 14 661 791 рубль от начальной (максимальной) суммы контракта;
6.Обеспечение исполнения контракта в размере 10% начальной (максимальной) цены контракта 29 323 582 рубля.
Приложением к данному обращению являлись Сводный сметный расчет стоимости строительства и проект муниципального контракта.
В соответствии с положениями раздела 11 «Условия обеспечения исполнения контракта» был определен единственный допустимый способ обеспечения контракта – страхование ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в размере 10% от начальной (максимальной) цены контракта.
Извещение о проведении открытого аукциона № 42/10, аукционная документация были размещены на сайте Службой заказчика 28.10.2010 и опубликованы в газете «Эвенкийская жизнь» от 28.10.2010. Заказчиком являлся Департамент, уполномоченным органом – Служба заказчика.
Приложением к аукционной документации являлся проект муниципального контракта, согласно разделу 11 которого единственным допустимым способом обеспечения контракта являлось страхование ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в размере 10 % начальной (максимальной) цены контракта.
10.11.2010 Департамент обратился в Службу заказчика о внесении изменения в условия данного аукциона, согласно которому устанавливалось условие о предоплате 15% стоимости работ по контракту. Критерием оценки заявок на участие в аукционе устанавливалось обеспечение исполнения муниципального контракта в размере 15% начальной (максимальной) цены контракта – 43 985 373 рубля.
Приложением к данному обращению являлся проект муниципального контракта, раздел 11 которого по прежнему содержал требование о единственном допустимом способе обеспечения исполнения контракта – страховании ответственности, но уже в размере 15 % начальной цены контракта.
Заявки на участие в аукционе № 42/10 подали 3 хозяйствующих субъекта: ЗАО «Унистрой», ООО «Руслан-Строй» и ООО «Транс-Агент». К участию в аукционе не был допущен ЗАО «Унистрой» по причине нарушения требований по представлению документов на аукцион (протокол № А88/12/10 от 01.12.2010). При этом участие в самом аукционе принял лишь один участник – ООО «Транс-Агент», в связи с чем аукцион признан несостоявшимся, а муниципальный контракт был заключен с ООО «Транс-Агент» по максимальной цене. Муниципальный контракт № 516 А/69 от 13.12.2010 был заключен на условиях обеспечения исполнения контракта путем страхования ответственности. 14 декабря 2010 года между сторонами муниципального контракта заключено дополнительное соглашение № 1, согласно которому пункт 11 «Условия обеспечения исполнения контракта» был изложен в новой редакции и предусматривал в качестве способов обеспечения исполнения контракта: безотзывную банковскую гарантию, договор поручительства или передачу в залог денежных средств.
Такой способ обеспечения исполнения контракта как страхование ответственности исключен положениями Федерального закона от 27.07.2010 № 240-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (вступил в силу 02.08.2010).
Таким образом, на момент как опубликования извещения о проведении аукциона, так и момент внесения изменений в аукционную документацию, равно как и на момент проведения аукциона, предоставление страхования ответственности являлось не допустимым требованием.
Правовое положение Департамента закреплено в Положении, утвержденном Решением Районного Совета депутатов Эвенкийского муниципального района от 22.12.2005 № 34-3. В соответствии с данным положением Департамент является органом местного самоуправления Эвенкийского муниципального района, входит в структуру администрации Эвенкийского муниципального района, является муниципальным учреждением, финансируемым за счет бюджета района.
Департамент обеспечивает проведение политики района в области капитального строительства, в связи с чем на него возлагается осуществление следующих задач и функций:
- формирование и реализация политики в сфере капитального строительства (п. 2.1.1);
- обеспечение контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации, Красноярского края и нормативных правовых актов Эвенкийского муниципального района в сфере капитального строительства (п. 2.1.2.);
- обеспечение выполнения заданий по вводу в действие производственных мощностей и объектов в установленные сроки в соответствии с нормами продолжительности проектирования и строительства (п. 2.1.3);
- повышение эффективности капитальных вложений, а также сокращение продолжительности инвестиционного цикла (п. 2.1.4);
- организация и реализация основных направлений политики в области архитектуры и градостроительства (п. 2.1.6);
- осуществление функций заказчика-застройщика по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства (2.1.8).
МУ «Служба муниципального заказчика» создано на основании постановления администрации Эвенкийского муниципального района от 29.12.2008 № 463-п с целью реализации правоприменительных функций в сфере формирования муниципального заказа. В соответствии с постановлением администрации Эвенкийского муниципального района от 10.02.2009 № 46-п Служба заказчика определена в качестве уполномоченного органа на осуществление функций по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных заказчиков Эвенкийского муниципального района. Одной из задач учреждения согласно уставу учреждения являлось осуществление функций уполномоченного органа по размещению муниципальных контрактов на закупку товаров (работ, услуг) для муниципальных нужд. В соответствии с постановлением администрации Эвенкийского муниципального района от 28.10.2010 № 659-п МУ «Служба муниципального заказчика» должно быть ликвидировано.
Исследовав представленные материалы, Комиссия пришла к следующим выводам.
Согласно статье 8 Конституции РФ в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы (статья 15 Конституции РФ).
Полномочия и компетенция органов местного самоуправления установлены Федеральным законом от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 131-ФЗ).
В целях решения вопросов местного значения органы местного самоуправления муниципального района наделены полномочием формировать и размещать муниципальный заказ (статья 17 Федерального закона № 131-ФЗ).
Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд, регулирует Федеральный закон № 94 в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1).
В соответствии пунктом 7 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В соответствии с частью 2 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются органы местного самоуправления, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.
Документация об аукционе в соответствии со статьей 34 Федерального закона № 94 разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). Если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, документация об аукционе должна содержать сведения о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке его предоставления.
Материалами дела установлено, что документация об открытом аукционе № 42/10 разработана Департаментом и направлена уполномоченному органу для опубликования и размещения на сайте. При этом в информационной карте аукционной документации, направленной Департаментом уполномоченному органу и опубликованной им, содержалось требование о следующих допустимых способах обеспечения исполнения контракта – безотзывная банковская гарантия, страхование ответственности, договор поручительства или передача заказчику в залог денежных средств. Однако проект муниципального контракта, являющийся неотъемлемой частью данной документации, предусматривал единственный возможный способ обеспечения исполнения контракта – страхование ответственности.
Департаментом также было принято решение о внесении изменений в документацию об аукционе и направлено письмо в уполномоченный орган о внесении изменений в условия аукциона, уполномоченным органом было опубликовано извещение о внесении изменений в извещение об открытом аукционе № 42/10 и аукционную документацию данного аукциона. В направленном Департаментом и опубликованном уполномоченным органом проекте муниципального контракта также установлено условие только страхования ответственности в качестве обеспечения исполнения контракта. Однако в извещении о внесении изменений в аукционную документацию было установлено, что обеспечение исполнения контракта в виде страхования не допускается.
При этом обеспечение исполнения муниципального контракта было установлено Департаментом в качестве критерия оценки заявки на участие в аукционе.
В части 5 статьи 34 Федерального закона N 94 предусмотрено, что прилагаемый к документации проект государственного или муниципального контракта является неотъемлемой частью документации об аукционе.
Таким образом, информационная карта открытого аукциона № 42/10 и проект муниципального контракта, являющийся его неотъемлемой частью, содержали противоречивые требования.
Заявки на участие в аукцион подали три хозяйствующих субъекта, два из которых были допущены к участию в аукционе. Однако участие в самом аукционе принял лишь один участник – ООО «Транс-Агент».
Юридическим последствием в силу части 13 статьи 37 Федерального закона № 94 участия в аукционе 1 участника является обязанность муниципального заказчика в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект муниципального контракта. При этом контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 Федерального закона № 94.
Положения части 4 статьи 38 Федерального закона № 94 определяют: если было установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником аукциона самостоятельно.
Комиссия, применив указанные положения статей 34, 37, 38 Федерального закона № 94, пришла к выводу, что условия, включенные в проект муниципального контракта, в извещение, в иную документацию об аукционе № 42/10, не должны иметь различий.
Как усматривается из материалов дела и не оспаривается ответчиком информационная карта открытого аукциона № 42/10 и проект муниципального контракта, являющийся его неотъемлемой частью, содержали противоречивые требования. При этом требования муниципального контракта в указанной части противоречили действующему законодательству, исключающему применение страхования ответственности в качестве способа обеспечения исполнения контракта. Однако и муниципальный контракт № 516 А/69 от 13.12.2010 был заключен между Департаментом и ООО «Транс-Агент» на условиях обеспечения исполнения контракта путем страхования ответственности, то есть не соответствовал требованиям закона, что влечет в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации его ничтожность.
Таким образом, правомерен вывод, что не допускается подписание проекта муниципального контракта, содержащего отличные от требований документации об аукционе условия об обеспечении исполнения контракта, является нарушением части 13 статьи 37, части 4 статьи 38 и части 5 статьи 9 Федерального закона № 94, согласно которым муниципальный контракт может быть заключен только на условиях, указанных в извещении и в иной документации об аукционе, а изменение условий в одностороннем порядке или по соглашению сторон не допускается.
В связи с изложенным, Комиссией отклоняется довод Департамента о том, что о наличии противоречий в документации аукциона № 42/10 муниципальному заказчику стало известно только в момент заключения муниципального контракта. Муниципальный контракт заключен руководителем Департамента Киреевым А.Н., который разрабатывал аукционную документацию и направлял для опубликования в уполномоченный орган. Киреев А.Н. был членом аукционной комиссии и принимал участие в рассмотрении заявок на участие в открытом аукционе (протокол № А/88/12/10 от 01.12.2010), в проведении аукциона (протокол № А89/12/10). То есть Департамент достоверно располагал сведениями о содержании документации об аукционе с момента ее опубликования. При этом, Департамент, внося изменения в документацию, не устранил противоречия между ее частями.
Комиссия пришла к выводу о том, что установление в документации об аукционе № 42/10 противоречивой и противоречащей Федеральному закону № 94 информации в части обеспечения исполнения муниципального контракта, без предоставления которого заключение муниципального контракта не допустимо, могло оказать влияние на количество потенциальных участников аукциона. Факт подачи заявок 3 хозяйствующими субъектами свидетельствует об их заинтересованности в получении доступа к торгам. Однако при установленных обстоятельствах правовые возможности хозяйствующих субъектов, потенциально имевших намерение участвовать в данном аукционе, сформировать заявку на участие в аукционе были неправомерно ограничены Департаментом, поскольку отсутствовали формально определенные, не противоречащие и соответствующие закону требования, предъявляемые к заявкам. Признаки ограничения конкуренции, определенные в пункте 17 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции», не носят исчерпывающий характер. В рассматриваемом случае имеют место признаки возможного ограничения конкуренции.
Комиссия считает, что Департамент при размещении муниципального заказа должен был исходить из необходимости достижения заданных результатов путем обеспечения условий для добросовестной конкуренции потенциальных участников аукциона и соблюдения действующего законодательства, однако нарушив данные требования, Департамент необоснованно ограничил доступ к участию в торгах.
С учетом этого Комиссия считает, что Департаментом были нарушены требования части 2 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции», в соответствии с которой при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.
Нарушение правил, установленных статьей 17 Федерального закона «О защите конкуренции», является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.
Комиссия приходит также к выводу, что ограничение конкуренции Департаментом при проведении торгов стало результатом нарушения предусмотренных Федеральным законом № 94 положений о размещении заказа.
Федеральный закон № 94 под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимает осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов (статья 5).
При этом заказ признается размещенным со дня заключения контракта (часть 4 статьи 9). Таким образом, размещение муниципального заказа включает в себя заключение муниципального контракта.
В силу части 5 статьи 10 Федерального закона № 94 нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.
Учитывая, что нарушения антимонопольного законодательства, совершенные ответчиками, являются оконченными, выдача предписания в соответствии пунктом 3 части 1 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции» не представляется возможным. При этом в полномочия антимонопольного органа в соответствии со статьей 23 Федерального закона № 94 входит обращение в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями о признании торгов недействительными, о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству, в соответствии с частью 5 статьи 10 Федерального закона № 94 антимонопольный орган обращается в арбитражный суд с иском о признании недействительным размещения заказа.
На основании изложенного, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона «О защите конкуренции», Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства
Решила:
1.Признать муниципальное учреждение «Департамент капитального строительства Администрации Эвенкийского муниципального района» нарушившим часть 2 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» в части не предусмотренного федеральными законами и иными нормативными правовыми актами доступа к открытому аукциону № 42/10.
2.Обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительным размещения муниципального заказа на строительство средней общеобразовательной школы на 150 учащихся (с обучением в две смены) в п. Ессей, ЭМР, о признании недействительным муниципального контракта 516 А/69 от 13.12.2010, о признании открытого аукциона № 42/10 недействительным.
Председатель Комиссии
Е. Л. Лужбин
Члены комиссии
В.А. Денк
Е.В. Амосова